연방 헌법이 불법체류자도 보호하는가? 당연히 불법체류자도 연방 헌법의 보호를 받는다. 연방 헌법의 불법체류자 보호가 시민권자보다 다소 약한 것이 사실이지만 헌법 조항이 적용대상을 시민권자라고 특정하지 않은 조항은 불법체류자에게도 적용된다.

-수정헌법 5조 적법절차 원칙(Due Process)이 어떻게 불법류자에게 적용되는가?

수정헌법 5조는 “적법절차 없이 생명, 자유, 재산을 박탈할 수 없다”고 규정하고 있다. 가령 추방재판은 그 자체가 추방대상자의 자유에 심각한 영향이 미치는 상황이므로 반드시 수정 헌법 5조가 규정한 적법절차 원칙에 따라서 진행돼야 한다.

-수정헌법 5조는 누구에게, 어떻게 적용되는가?

적법절차 원칙이란 법 절차가 공정해야 한다는 것을 의미한다. 그러나 적법절차는 무엇인지 구체적으로 말하고 있지 않다. 적법절차 원칙이 지켜졌는지는 다음 세 가지 요소를 따져봐야 한다.

첫째, 정부의 행위로 개인의 생명, 자유, 재산이 악영향을 받았는지 여부다. 둘째, 정부의 행위로 개인의 이익이 박탈될 위험이 있었는지를 따져봐야 한다. 셋째, 개인 이익을 보호하기 위해 정부가 법적 절차를 추가할 경우 어떤 부담을 더 지게 되는가를 저울질해야 한다.

-적법절차의 원칙이란 구체적으로 어떤 것을 말하는가?

추방재판에서 최소한 다음 사항이 지켜져야 적법절차 시비를 피할 수 있다. 첫째, 변호사의 조력을 받을 권리가 보장됐느냐다. 추방재판에서 정부는 재판을 받는 사람에게 정부 비용으로 변호사를 선임해 줄 필요는 없다. 그러나 재판을 받는 사람은 변호사의 조력을 받는 권리가 있는 만큼 변호사를 구할 수 있는 기회를 제공해야 한다. 추방재판의 첫 매스터 히어링에서 추방재판 대상자가 변호사를 선임하는데, 시간이 필요하다고 하면, 이민판사가 두말하지 않고 재판기일을 연기해 준다. 바로 이 원칙 때문이다, 둘째, 추방재판의 통지를 받아야 한다. 자신에게 적용되는 추방재판의 시간과 장소을 통보를 받는 것도 재판 대상자의 중요한 헌법상 권리이다. 셋째, 이민판사는 추방재판 대상자에게 법적 권리를 설명해 줄 의무가 있다. 넷째, 이민판사는 공판을 공정하게 할 의무가 있다. 가령

이민판사가 ICE가 제출하지도 않는 증거나 증인을 찾아서 추방재판에 영향을 주는 행위는 위헌이다. 다섯째, 추방재판을 받을 때는 재판 대상자가 증인을 심문하고, 증거를 검토할 권리가 있다.

-적법절차의 원칙은 USCIS의 케이스 심사에도 적용되는가?

당연히 USCIS 심사에도 이 적법절차 원칙이 적용된다. 예를 들면 이미 승인된 이민 청원서를 취소할 때에는 당사자에게 반론의 기회를 주어야 한다. 만약 반론의 기회를 주지 않은 채 이미 승인된 케이스를 취소했다면 이것이 바로 적법절차의 위반이다. H-1B 같은 청원서를 거부할 때 합당한 거부 사유를 적지 않는다면 이것 역시 적법절차의 원칙에 어긋난 것이다. USCIS가 재량권을 행사할 수 있는 사항, 가령 I-485 심사는 원칙적으로 사법 심사의 대상이 아니지만, USCIS의 재량권 사항이라고 하더라도, 심사과정에서 헌법이 보장한 적법절차 원칙을 위반했다면 USCIS를 위헌으로 소송할 수 있다. 적법절차 위반을 근거로 USCIS를 법원에 제소하려면 먼저 법이 정해 놓은 대로 모든 행정기관의 항소절차를 단계적으로 밟은 후라야 가능하다. (미주한국일보)